Ret uden stat

Da Københavns Universitet blev stiftet i 1479 fik universitetet samtidig jurisdiktionen over de, der hørte under universitetet. En student kunne ikke anholdes af det daværende københavnske politi, vægterne, for universitetet havde sin egen retsorden. En professor kunne heller ikke retsforfølges af statens domstole, men tvistigheden skulle klares af universitetet selv. Hvis en student deltog i gadeoptøjer, hvad der meget ofte forekom, så kunne bystyret indberette sagen til universitetets konsistorium, som så tog affære. Straffen kunne bestå i påtale, i strengeretilfælde havde universitetet sit eget, private fængsel og i værste fald kunne der blive tale om udstødelse af fællesskabet, altså bortvisning. Kun i tilfælde af manddrab kunne staten skride ind.
Universitetet var dengang en autonom institution, som staten kun i ekstreme tilfælde kunne gribe ind overfor. Københavns Universitet blev betragtet som “en særegen Stat, der ikke ganske uden Føje kaldtes den akademiske Republik (res publica academica). Denne Stat, der besad sine særegne Øvrighedspersoner og Embedsmænd, særlige Love og Rettigheder, og da navnlig Immunitet eller Skattefrihed og egen jurisdiktion.”[1] Jurisdiktionen klarede det altså selv, som så mange andre institutioner i datidens samfund. Og et universitets selvstændighedoverfor staten er siden de første europæiske universiteters grundlæggelse i tidlig middelalder blevet betragtet som hellig. Staten blev holdt ude.
Først med grundloven i 1849 blev universitetet lagt ind under kultusministeriet, den selvstændige jurisdiktion ophørte, og de første skridt mod den politiske styring blev taget. Og den retsstat, som grundloven forkyndte, blev gennemtvunget, retsplejen blev monopoliseret af staten og de varierende behov for retsbeskyttelse underordnet under en fælles lov. “Lighed for loven” lød den idealistiske parole, som i praksis var statsmagtens begrundelse for at usurpere samfundets frie institutioner under sig.
Tanken om, at staten skal garantere retten, er ny, selvom den har været længe undervejs. Retsstaten er historisk set relativ ung. I Danmark proklameres den med grundloven i 1849, men i flere henseender realiseres den først årtier senere. Retsplejeloven, som mange retspolitikere betragter som central, kommer først i 1916.
I dag er retsstaten et så indiskutabelt ideal, at det er svært for normaldanskeren at forestille sig noget andet. Selvom virkeligheden måske halser efter idealet, så er der fuld konsensus om intentionen, nemlig at staten bør have monopol på at definere og tolke loven. Alt andet afvises som selvtægt og anarki.
Og bagved den normative idé om retsstaten gemmer sig den retsfilosofiske doktrin, at kun staten er i stand til at garantere retten. Hvis ikke staten står som garant for loven og som det endegyldige magtmonopol, så vil der opstå strid mellem borgerne, og magtfulde grupperinger vil kunne tage loven i egen hånd, siges der. Det kan enten være velorganiserede fagforeninger, som “gadens parlament” i 1956, eller økonomisk stærke firmaer, der ved bestikkelser kan gå uden om loven. Men det kan også være gamle familiestrukturer, hvor loyaliteten overfor slægten overtrumfer henseendet til retten, eller rockergrupper, der gennem trusler om vold kan få mulige vidner til at tie.
Min tese her er en benægtelse af retsstaten, både som moralsk ideal og som eneste garant for retssikkerhed. Tværtimod kan retsbeskyttelse i mange henseender langt bedre produceres på det private marked. Ret uden stat er både mulig og ønskelig. Og det har været en realitet i lang tid, før staten tog over.
Retspositivismen
Retsstatens ideologiske legitimitet har været retspositivismen. Ifølge retspositivismen findes der ingen anden ret end den, som staten fastsætter. Og staten defineres som det faktiske magtmonopol i et samfund. Hvis en forbryderbande kan have held med at herske uindskrænket i et samfund, så er den staten. Og forbryderbandens ordrer er lov.
Loven får sin legitimitet alene i kraft af den magt, der står bag den. Loven defineres ikke ud fra dens moralske indhold, men udelukkende i kraft af tvang. Loven skal således følges, uanset om vi synes den er god eller dårlig. Og enhver overtrædelse af loven straffes med sanktioner.
For retspositivismen er al ret lig gældende ret. Der findes ingen ret udover den ret, som er gjort gældende af den magt, der har det faktiske monopol i det givne samfund. Alf Ross, retspositivismens ledende skikkelse i Danmark, udtrykker det således:
“‘Dansk ret’ er regler om monopoliseret udøvelse af fysisk tvang ved offentlig myndighed.”[2]
Umiddelbart skurer det i danske ører, når staten defineres som voldsmonopolet og som udøver af legal fysisk tvang, men det ligger bag tanken om retsstaten. Hvis andre personer gik og anholdte folk og spærrede dem inde i et rum uden mulighed for at komme ud, ville det udløse harme og forargelse, men vi er så vant til, at staten foretager og selv lovliggør den slags handlinger, at vi opfatter det som naturligt. Staten er “the gunman writ large”.
Og retspositivismen giver en filosofisk begrundelse for, at dét er godt. Alf Ross er her utvetydig: “Selvom retten til daglig former vor livsførelse uden tanke på politi og domstole, er det dog altså alligevel disse og den stadig latente mulighed for at bringe dem i anvendelse, der giver retten dens egentlige mening og adskiller retsordenen fra andre sociale forventninger. Retsmaskineriet er den centrale kendsgerning. … Og hvad er så retsmaskineriets funktion? Til syvende og sidst munder det ud i at træffe bestemmelse om anvendelsen af fysisk magt mod en person og iværksættelse af tvangen.”[3]
Retspositivismen opfatter kun den “positive” ret som gyldig ret. Udtrykket “positiv” kommer af latin, positus, det der er sat, det foreliggende- Den positive ret er den ret, som faktisk gælder. Det er den ret, som kan gøres gældende ved, at der sættes magt bag ved. Retspositivisme kaldes også for rets-realisme, fordi den studerer retten som en foreliggende realitet, som et faktisk normsystem, der kan beskrives helt værdifrit. En retspositivist har ikke qua retspositivismen nogen mening om, hvad der burde være gældende ret. Han udtaler sig kun om en konstaterbar virkelighed.
Retspositivismen sætter en afgrundsdyb forskel mellem “er” og “bør”, mellem retten som den enkelte føler eller synes, den burde være, og retten som den faktisk praktiseres. Selvom jeg som borger er uenig i en konkret lovgivning, så skal jeg alligevel følge den, sålænge den ikke er ændret af lovgivningsmagten. Så kan man i sin fritid i et politisk parti eller gennem læserbreve arbejde, for at ændre paragrafferne, men så længe de gælder, må man overholde dem. Lov er lov, og lov skal holdes. Og loven vil aldrig være retfærdig, ifølge retspositivismen, for retfærdighed findes ikke. Retfærdighed er kun en flygtig følelse.
Lovgivningen kan således i princippet have et hvilket som helst moralsk indhold. Der er ingen grænser for, hvad der kan lovgives om. Det eneste problem er at sætte magt bag retsreglerne. Således kan jurister i justitsministeriet formulere en hvilken som helst lov og personerne i den lovgivende forsamling vedtage en hvilken som helst lov. Og hvis borgerne er kontrære, kan et sanktionssystem iværksættes.
Ideologien bag retspositivismen er, at alle forhold i samfundet kan retliggøres. Det er kun et spørgsmål om politisk vilje. Hvis lovgiver ønsker, at samfundet skal se ud på en bestemt måde, kan han ændre lovgivningen, så den bedst muligt realiserer hensigten. Hvis målet eksempelvis er ligestilling, så kan staten med retsregler tilstræbe en sådan tilstand.
Samfundet anskues som en mosaik eller et skakbræt, som gennem lovgivning kan formes eller designes efter lovgivers intention. Denne anskuelse kommer typisk til udtryk i dagens politiske diskussioner, når politikere og samfundsdebattører strides om, hvordan “vi” skal “indrette” samfundet. Hvad skal “vi”gøre ved arbejdsløsheden og ved “de” arbejdsløse? Skal “vi” bygge en bro over Storebælt? Hvordan behandler “vi” de gamle på plejehjemmene? Hvad vil “vi” med det danske samfund? Samfundet betragtes som noget, der kan styres og reguleres. Ligesom vi kan indrette vores dagligstue derhjemme, kan “vi” også arrangere de enkelte forhold i den store stue, i samfundet, som “vi” måtte ønske. Problemet er kun at blive enige, så “vi” kan handle som én.
Hvordan kan orden opstå?
Retsstaten forudsætter, at ret kun kan skabes af staten og, at ret er det, som staten fastsætter som ret. Baggrunden for, at denne holdning kunne blive dominerende i de sidste par århundreders europæiske politiske tænkning er en overbevisning om, at orden må skabes for at kunne være ordentlig.
Eller for at bruge F.A. Hayeks terminologi har en konstruktivisme været det dominerende paradigme.[4] Set gennem dette paradigme må enhver orden være konstrueret eller designet, og enhver ordnet tilstand kan derfor føres tilbage til en vilje eller en intention. Orden forudsætter en ordner. Og hvis “vi” ikke anstrenger os med at indrette samfundet, vil det forfalde i anarki og kaos.
Men denne konstruktivistiske anskuelse er en fejltagelse, ifølge Hayek. Der findes faktisk eksempler på orden, hvor der ikke ligger en bevidst planlægning til grund. Hvad der umiddelbart tager sig ud som konstrueret eller designet, kan i visse tilfælde være et resultat af en proces, hvor ingen har intenderet sluttilstanden. Hayek kalder disse ordner for spontane eller evolutionære ordner.
Et typisk eksempel på en langsom udviklet orden er sproget. Ingen menneskelig instans har ønsket, at det danske sprog skulle se ud, som det gør i dag. Enkelte personer har påvirket sprogbrugen med nye ord og udtryk, men der ligger ingen beslutning bag sproget. Og alligevel er der en orden i det, så vi kan kommunikere med hinanden. Der er klare regler for velordnet sætningsbygning. Og vi kender kun reglerne fra brugen af dem, og er ikke i stand til at formulere reglerne direkte. Og de fleste af danske sprogbrugere er end ikke i stand til ikke at overholde de sproglige normer. Der skal øvelse til for at kunne handle sprogligt ukorrekt på sit modersmål, f.eks. ved at tale sort eller bakke snagvendt.
Der findes altså et normsystem, som ikke er dikteret eller opretholdt gennem sanktioner. I de sproglige regler for korrekt sprogbrug har vi et glimrende eksempel på et ikke-designet regelsæt. Og det er sandsynligvis ikke nogen tilfældighed, for det er faktisk meget svært at tvinge folk til at tale et nyt sprog. Og der har ikke været held med at implementere rationelt indrettede kunstsprog.
Mange adfærdsnormer og manerer er ligesom de sproglige regler ikke, skabte, men udviklede gennem århundreders praksis. Vi mærker ikke selv, at vi overholder disse regler, fordi de er så indgroede med vores tilværelse som sociale væsner.
Et af Hayeks yndlingseksempler på en ikke-designet, udviklet orden er det privatretlige retssystem, som det i særlig grad findes i den engelske common-law-tradition. Her er gældende ret ikke givet af en lovgivende myndighed, men vokset ud af en årelang retspraksis. Det er domstolene, som ud fra konkrete afgørelser angiver gældende ret.
“Law is older than legislation” gentager Hayek utrætteligt. Før tanken om at give en lov blev moderne, var troen på, at der findesen lov allerede almindelig. Tidligere bestod juristernes opgave primært i at opdage loven for så at dømme derefter. Det betragtedes som en hybris-agtig overvurdering af de menneskelige evner at ville skabe lov. Loven er der, givet på forhånd, og menneskets opgave er at erkende og formulere den.[5]
Det er ingen tilfældighed, at det samme ord, “lov”, benyttes både om naturlove og retlige love, for oprindelig blev de love, der skulle regulere det menneskelige samkvem, forstået som lige så urokkelige og objektive som naturlovene. Begge slags love skulle opdages og erkendes og kunne derefter formuleres i almengyldig form.
Lige så absurd som det i dag er at ville “vedtage” eller “beslutte” sig til hvad tyngdekraften skulle være lige så fordrejet blev det betragtet” hvis menneskene selv ville fastsætte de regler” der skulle gælde mellem menneskene. Enhver lov blev betragtet som uafhængig af den menneskelige vilje.
Ligheden mellem naturlove og samfundets love gik så vidt, at man talte om” at naturen kunne “overtræde” sine love, som når den tillod, at der blev født tohovedede kalve eller siamesiske tvillinger. Her lystrer Gud ikke sine egne love, når han lader den slags ske. Ligesom når Gud lader mennesker slå hinanden ihjel.
Derfor talte man også tidligere om en naturreti modsætning til den positive, vedtagne ret. Bag ved den konkrete lovgivning og lovfortolkning, som varierer fra land til land, ligger der en evig og absolut lov, naturretten, som det ikke står i menneskets magt at ændre. Naturretten er der, uanset om de aktuelle magthavere anerkender eller ignorerer den. Ligesom menneskerettigheder, den moderne variant af naturretten, gælder uafhængigt af, om en stat inkorporerer dem i den konkrete lovgivning.
Retspositivismen benægter enhver naturret. Den eneste ret, der findes, er den, der er gjort gældende af en statsmagt. Gældende ret behøver på den anden side ikke at have noget med retfærdighed at gøre. Alf Ross skelner afgrundsdybt mellem ret og retfærdighed. Vikan tilstræbe politisk, at retten er mest muligt i overensstemmelse med vore retfærdigheds-forestillinger, men retten skal ikke adlydes på grund af dens grad af retfærdighed (eller være genstand for civil ulydighed på grund af dens uretfærdighed), men simpelthen fordi de påfølgende sanktioner gør det hensigtsmæssigt at følge loven. Ifølge retspositivismen kan staten derfor fastsætte lov og ret enerådigt. “Intet over og intet ved siden af folketinget” sagde en af demokratiets bannerførere i Danmark under forfatningskampen. Dermed er der åbnet op for en enevældig styreform af langt mere omfattende dimensioner end nogensinde tidligere i historien.
Retspositivismen er moralsk medansvarlig for statens kolossale vækst i efterkrigstiden. Henning Fonsmark peger i sin bog Historien om den danske utopi på Alf Ross’ betydning for udviklingen af velfærdsstaten. Ross definerer “stat” rent formelt ligesom “ret”, nemlig som et resultat af flertalsprincippet. Uanset hvad flertallet beslutter, er det legalt.
En statsopfattelse baseret på folkesuverænitetsprincippet anerkender ingen begrænsning i “folkets” magt. Talmajestæten regererer uindskrænket. Alt, hvad retspositivismen kan gøre, er formelt at indbygge en række træge mekanismer og konservative garantier i forfatningen, så folkets vilje hæmmes. Grundlovens opgave er at binde lovgiveren, så flertalsprincippet hæmmes.
Men det har ikke forhindret staten i at vokse sig kolossal stor og samtidig spinde danskeren ind i et væv af retligt funderede restriktioner.
Retspositivismens fejltagelse
Men retspositivismen er fundamentalt forkert. Lov er ikke kun et resultat af lov-givning. Der findes lov før og uafhængigt af lovgivende forsamlinger. “Retspositivismens opfattelse, som udleder al lov og ret fra lovgiverens vilje, er resultatet af den intentionalistiske fejlslutning, som er så karakteristisk for konstruktivisme, den er et tilbagefald til design-teorier om menneskelige institutioners opståen, som står i uforenelig konflikt med alt hvad vi ved om udviklingen af sædvaneret og de fleste andre institutioner.”[6]
Den intentionalistiske fejlslutning begår vi, når vi tror, at der altid må ligge en intention, en hensigt eller et forsæt bag forhold og tilstande i samfundet. Mange af de regler, der styrer os i vores dagligdag, opretholdes ikke viljesmæssigt, eller fordi de er udtænkt med et bestemt formål for øje. Dette gælder typisk de sproglige regler og omgangsformerne. De er udviklede gennem århundreder og tilpasset skiftende forhold.
Samfundets tilstande er i høj grad en sum af utilsigtede konsekvenser [7] som ikke kan føres tilbage til en lovgivers eller dominerende klasses intention. I et markedssamfund handler hver enkelt med egen fordel for øje, og det aggregerede resultat bliver ikke noget, som de enkelte aktører har “villet” eller måske “ønsket”. Den samfundsmæssige orden behøver ikke at være designet eller formet af nogen vilje. Det eneste alternativ til statslig styring er ikke kaos.
Naturen, sproget, markedet og sædvaneretten er mønstereksempler på udviklede ordner, som ikke er designede af en vilje, men groet ud af lang tids tilpasning og fornyelse. Det er en stor mængde af enkelte handlinger og transaktioner, enkelte mutationer og opfindelser, der tilsammen bevirker den endelige tilstand. Og der har ikke siddet nogen trold eller stat bagved det hele og kontrolleret udviklingen.
Den ekstreme modsætning til disse anonyme, selvgroede systemer repræsenterer de rene designede ordener, som f.eks. et kunstværk. Et maleri eller en symfoni er skabt af et temperament, som bevidst eller ubevidst vil give udtryk for en tanke eller en stemning. Der er ikke noget vilkårligt ved et kunstværk. Hver streg på lærredet, hver tone i melodien og hvert komma i teksten er ikke-vilkårligt anbragt. Beethoven satte ikke noder på skrømt.
Retspositivismens ambition var at kunne indrette det retlige system som et kunstværk, hvor der ikke forekommer noget vilkårligt, men hver paragraf kan føres tilbage til en vilje, nemlig lovgivers hensigt. Idealerne for retspositivismen var kodificering (at konkrete retsafgørelser blev underordnet et generelt princip, et kodeks), universalitet (at love blev formuleret i almene termer uden hensyntagen til individuelle egenskaber så som race og køn) og systematik (at alle retsregler kan ordnes i system, og udledes af en grundnorm eller grundlov).
Og retspositivismen var den juridiske variant af den dominerende ideologi i troen på statens magt og mulighed for at kontrollere samfundet. “Samfundshersen” (social engineering) kalder den engelske historiker Paul Johnson denne overbevisning om statens evne til at kunne designe samfundet, som har været så karakteristisk for det tyvende århundrede. Eller med Hayeks ord: “Retspositivismen er … socialismens ideologi, for nu at bruge navnet på den indflydelsesrige og respekterede variant af en konstruktivistisk tankegang, og troen på lovgivningsmagtens almagt. Det er en ideologi, der i bund og grund tilstræber fuldstændig kontrol over den sociale orden, og som er overbevist om, at det står i vores magt at bestemme, hvordan samfundet skal se ud i enhver henseende.”[8]
Retspositivismens udvikling
Retspositivismen er en relativ ny retsopfattelse. Den kulminerede i dette århundrede som et barn af positivismen. Østrigeren Hans Kelsen (1881-1973) regnes for dens moderne talsmand.
Kelsens ambition var en såkaldt “ren retslære”, som var renset for moral. Den rene retslære var et system bygget strengt logisk op fra en grundnorm, som alle de konkrete rettigheder og pligter så kunne udledes fra. Og grundnormen kunne kun begrundes gennem statens magt. Staten er ikke andet end et magtmonopol, som kan sikre ens retsregler indenfor dens geografiske område. Danskeren Alf Ross var elev af Kelsen.
En vigtig forløber for retspositivismen er englænderen Jeremy Bentham (1748-1832). Al tale om “naturlige rettigheder” eller “menneskerettigheder” er meningsløst, ifølge Bentham. Det er “nonsens på stylter”. Benthams ambition var i stedet at konstruere en rationel lovgivning til erstatning for den engelske sædvaneret, som han betragtede med største foragt som irrationel og overleveret. Common Law var for Bentham “that fictitious composition which has no known person for its author”. Da der ikke er nogen vilje bag traditionen, ingen forfatter til loven, betragtede han den som fiktiv og spøgelsesagtig.
Målet var en systematisk og eksplicit lovgivning baseret på en grundlov.
Bentham er i Hayeks sprogbrug konstruktivist, idet Bentham forudsætter, at rationaliteten af love og regler kan vurderes tidløst og uafhængigt af vane og tradition. Mennesket er et fornuftigt væsen i den forstand, at det kan indse det rationelle og handle derefter. I princippet har vore handlinger ingen utilsigtede konsekvenser, da alt ifølge Bentham kan forudberegnes og kalkuleres.
Derfor var Bentham også en stor optimist. Lovgivningen kunne, og skulle, sigte imod at skabe mest mulig velfærd for borgerne i samfundet. Og Bentham var ikke i tvivl om, at man gennem gode og fornuftige love kunne producere velfærd og lykke – Bentham gik ind for fri uddannelse, sygehjælp, minimumsløn, garanteret beskæftigelse og er i vid udstrækning velfærdsstatens åndelige fader. Gennem lovgivning kunne samfundet for-vandles til en lykkepark.
En mere konkret, juridisk udformning fik Benthams tanker af John Austin (1790-1859). Austins grundsynspunkt er, at lov er, hvad suverænen befaler. Alle love er “commands”, dvs. En befaling fra magthaveren. Og en “command” er et ønske, der udtrykkes, og som der kan sættes magt bagved. Austin formulerer lov rent formelt som en befaling, og lægger intet moralsk indhold i karakteren af de diktater, som magthaverne måtte give. “A law, which actually exists, is a law, though we happen to dislike it.”
Udviklingen af retspositivismen fra Bentham og Austin over Kelsen og til det danske nedslag i Alf Ross sker i debat og i opposition til de retsfilosoffer, som hævder sædvanens og rets- traditionens betydning.
Tyskeren Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) argumenterede mod Benthams ønske om en kodificering af retten.
Ret kunne ifølge Savigny slet ikke dikteres af staten eller af fornuften, men kun udvikles som i en organisk proces ligesom sprog og skikke. Savigny var bl.a. inspireret af englænderen Edmund Burke, der mere end nogen anden betonede visdom – men i det overleverede, og advarede mod statens forsøg på at implementere dens idealer i samfundet. F. A. Hayek står selv i stor gæld til den historiske skole gennem østrigeren Carl Menger, der overførte Savignys metode til at omfatte hele det sociale domæne.
Der er i europæisk retsfilosofi en spænding mellem to forskellige måder at betragte retten på. Her har jeg benyttet modstillingen mellem retspositivisme og den historiske skole, men man kunne også skelne mellem “autoritær lov” og “sædvaneret”.[9] Autoritære love er tvunget igennem fra en magtfuld instans, og opretholdes gennem straf. En krænkelse betragtes som en forbrydelse. Sædvaneret er derimod den ret, som er udviklet “nedefra” gennem konkrete retstvister. En overholdelse af loven bygger først og fremmest på egeninteresse, og en krænkelse betragtes som en skade eller tort, der kræver erstatning fra den skadelidte. Sædvaneret anerkendes, fordi den bygger på gensidighed. Hvert individ har en interesse i at handle i overensstemmelse med andres forventninger. Autoritære love behøver derimod en stærk magt for at kunne opretholdes og et professionelt korps til at foretage retsforfølgelsen.
Statens langsomme usurpering af samfundet
Den europæiske retshistorie har siden renæssancen været historien om statens bestandige forsøg på at undertvinge sig civilsamfundet. Hvis vi ser på retsudviklingen i Danmark, sker der fra landskabslovene i den tidlige middelalder en langsom, men stadig statsliggørelse af retten. Landskabslovene var udpræget sædvaneret, hvor domsafsigelsen skete ud fra en i begyndelsen mundtlig overleveret retstradition. Landskabslovene var ikke vedtaget eller givet, men udviklet gennem praksis. Derfor var Danmark heller ikke nogen retsenhed.
Ligesom der var forskellige landskabslove for Jylland, Øerne og Skåne, havde hver købstad også sit eget retssystem, de såkaldte stadsretter. I Middelalderen bestod Danmark faktisk af et væld af forskellige jurisdiktioner. Sågar de kongelige slotte havde deres egne retsordner. Var det kaos? Det var i hvert fald udtryk for et meget stærk samfund overfor en meget svag centralmagt eller kongemagt. Var det en retsstat? Nej, men et retssamfund.
Et trin på vejen mod en centraliseret retsorden sker med Jyske Lov i 1241, hvor det i fortalen siges, at “det er i kongens magt at give eller ændre love”. Her får kongemagten smuglet sine beføjelser ind på en måde, som var ukendt tidligere. For første gang sættes loven over sædvanen.[10] Med Jyske Lov åbnes der op for, at loven kan ændres. Lov er ikke mere en menneskeuafhængig størrelse, men bliver genstand for menneskelig manipulation. Med lov skal land bygges! Med lov skal folk gøres lykkelige!
Men selvom kongemagten bestandig kæmper for mest mulig magt over samfundet, lykkes det først med Danske Lov i 1683 efter enevældens indførelse at skabe en formel retsenhed i Danmark. Men på trods af, at Danske Lov betyder en afgørende centralisering og uniformering af retten, så er ånden i loven alligevel stadigvæk stærkt præget af respekt for sædvanen.
Danske Lov optog eksempelvis retsregler, som ikke mere blev betragtet som gældende. Retshistorikere betragter Danske Lov mere som en samling af gældende retsregler end som en egentlig systematiseret kodificering.
Selvom den retlige udvikling fra den tidlige middelalder til reformationen og enevældens indførelse forløber langsomt uden de store ændringer, så er der alligevel sket en afgørende indholdsmæssig forandring. Landskabslovene byggede på kompositionsprincippet, så en forbrydelse opfattedes som en forurettelse af en enkeltperson, for hvilken der skulle bødes. Den krænkede part (eller hans slægt) skulle selv sørge for oprejsning. Staten var der ikke.
Med Danske Lov kriminaliseres derimod en lang række handlinger, hvor ingen forurettet part lider. Gudsbespottelse og majestætsfornærmelse blev straffet med døden ligesom frivillige transaktioner som duellering, bigami, blodskam, sodomi og homoseksualitet. Hvor tanken om straf er ukendt i landskabslovene, som kun regner med erstatning i form af bod eller hævn, så spiller den voldsomme afstraffelse – ”andre til Exempel og Forskrækkelse” – en stor rolle i Danske Lov. Kun når staten triumferer, kan der blive tale om at straffe mennesker med hjul og stejle. Under landskabslovene dømtes kriminelle til fredløshed, for der var ingen central statsmagt til at myrde og lemlæste.[11]
Danske Lov er en stærkt ideologisk inficeret lovsamling. Kun med en ideologi kan drab institutionaliseres. Når først lov skal gives og skabes, så spiller ideologien naturligvis en stor rolle, for så diskuteres og overvejes der, hvordan samfundet skal tvangsdirigeres. For at kunne give lov må man have en hensigt og et ønske med denne handling. Lovgivning bliver altid et politisk spørgsmål.
Landskabslovene var ikke på samme måde ideologiske. De var praktiske vejvisere i problemløsning. Hvordan løser vi en konflikt mellem to ligestillede parter, der begge hævder at have ret? Sædvaneret er en kompilation af konkrete retsafgørelser, som altid tager udgangspunkt i en praktisk tvist, hvor den ene part føler sig forurettet af den anden. I sædvaneret kan der ikke forekomme forbrydelser uden et offer, fordi det er offeret selv (eller dets venner og slægtninge), der skal tage initiativet til proces. Mennesket er frit, indtil det forulemper et andet menneske, og dette hævder sin ret. Fængselsstraf og frihedsberøvelse fandt slet ikke sted under landskabslovene.
Selvom Danske Lov kan siges at være statens lovgivningsmæssige svendestykke i Danmark, så respekteres retssædvanen alligevel i forbavsende grad. Det forbliver stadig enprivat opgave for en skadelidt at anklage den krænkende part. Og hvis den forulempede ikke ønsker en sag, kommer der heller ikke nogen. Først flere hundrede år senere, i 1700- og 1800-tallet, lykkedes det for staten at monopolisere straffeprocessen og anklagen, hvormed den enkelte mister indflydelse på processen og f.eks. ikke kan overdrage den til andre. Staten anklager, undersøger og dømmer.[12]
Med grundloven i 1849 sker et gennembrud for troen på lovgivning. Kongeloven og enevælden erstattes i første omgang med en grund-lov-givende forsamling. Samfundspagten forstås ikke mere metaforisk, men realiseres i praksis. Slagordet i marts-dagene i 1848 var en “fri forfatning”. Men at råbe på en “fri forfatning” er som at skrige “frihed er slaveri”. For det ligger i selve ordet “forfatning” eller “konstitution” at den skal virke bindende. En forfatning skal forpligte statsmagten og lovgiverne og garantere rettigheder for borgerne. Med kravet om en “fri forfatning” mente man en forfatning vedtaget af folket.
Med demokratiets indførelse i 1849 bliver flertals princippet afgørende for lov og ret. Den lovgivende forsamling har frihed til med almindeligt flertal at vedtage alle slags love, som ikke strider imod grundloven. I et demokrati er der ingen grænser for den retlige regulerings omfang. Der kan vedtages love om alle mulige forhold i samfundet.
Med demokratiet når troen på lovgivningen sin kulmination. For når “folket” selv kan vedtage, hvad der skal være lov og ret for samfundet, så stimuleres tanken om, at “vi” kan beslutte os til, hvordan samfundet skal indrettes. Hvis vi selv har vedtaget lovene, så er vi også selv årsag til manglerne og kalamiteterne, som måtte opstå fordi lovgivningen viser sig utilstrækkelig. Hvis der er for meget forurening, må “vi” stramme lovgivningen, så vi undgår skaderne. På forhånd har retspositivismen tømt retten for ethvert moralsk indhold. Det gælder kun om at ville og så sætte magt bagved.
Der ligger i demokratiet og retspositivismen en optimistisk tro på menneskets evne til at skabe gode samfund. Samfundet er jo et resultat af menneskelige handlinger, så derfor kan vi også indrette samfundet meget bedre, lyder en typisk moderne opfattelse. Forurening og arbejdsløshed er jo ikke naturkatastrofer, men har sin årsag i menneskers valg og beslutninger. Ergo må “vi”, og i hvert fald “vi” der tilhører den progressive og bevidstgjorte del af menneskene, kunne beslutte os anderledes. Demokratiet bliver i sin yderste konsekvens til en flagellantmarch af skyldnere og syndebukke, der til evig tid vil være besat af troen på, at der findes retfærdige love og et perfekt samfund. Det kommer kun an på viljen. Politik er at ville, sagde Olof Palme.
Retsstatens elendighed
I dag synes det hævet over tvivl, at staten er nødvendig for at sikre retten. Vikan være uenige om statens størrelse og omfanget af dens opgaver, men tilbage står en solid enighed om statens nødvendighed for at håndhæve retten.
Jeg har i denne fremstilling forsøgt at vise, at historisk betragtet er tanken om statens funktion som retshåndhæver relativ ny. Der var lov og ret lang tid før der var nogen stat. “Det meste af det lovsystem vi har i dag, er rent faktisk vokset op udenfor statens regi. Skabt af dommere, der ikke har lavet loven, men ved afgørelser baseret på alment accepterede principper, opstået på baggrund af vane eller fornuft.”[13]
Retsstaten muliggør en form for love, som aldrig ville kunne opstå i sædvanebaserede eller frivillige retssystemer. Offerløse handlinger[14] ville ikke kunne retsforfølges, da der ikke er noget offer til at føre proces. Ved offerløse handlinger må en tredjepart, typisk kirken eller staten, kriminalisere og straffe gerningen. Hvis lov og ret kun består i konkrete afgørelser på konflik-ter mellem mennesker, hvor den ene part føler sig udnyttet eller mishandlet, så umuliggør det kriminalisering af offerløse handlinger.
Ligeså ville den lovgivning umuliggøres, som sigter mod at tilvejebringe bestemte social tilstande, f.eks. lighed eller ulighed mellem klasserne, kønnene eller racerne. Ligestillingslove og racelove kan kun implementeres af en stærk stat. På et frit marked ville de aldrig kunne opstå. Hvis Tyskland havde været anarkistisk i 1930’erne, ville jødelovene aldrig kunne være blevet en realitet. Men når staten har fået myndighed til at bestemme lov og ret, kan den mærkeligste lovgivning forekomme.
“Ret” og “stat” er lige så uafhængige størrelser som “stat” og “marked”. Ligesom planøkonomer tror, at statens fravær på økonomiens område betyder kaos og uorden, tror jurister på statens nødvendighed for at skabe ret.

Noter
[1] Rørdam, H. F. Kjøbenhavns Universitets Historie 1869. Vol. 1.
[2] Ross, Alf. Om Ret og Retfærdighed. 1953.
[3] Ross, Alf. Indledning til Retsstudiet. 1956.
[4] Hayek, Friedrich August von. Law, Legislation and Liberty. 1973.
[5] Retshistorikeren Ole Fenger skriver om retten i middelalderen: “Love kunne ikke gives, de var givne fænomener, men i betydningen: allerede eksisterende forskrifter. Når talen var om sædvaner, er dette en selvfølge; men Guds lov og kirkens ret havde samme natur og kunne ikke gives efter behag. Kongens forhold til sådanne love var forvalterens eller fuldmægtigens”. Gammeldansk Ret, 1983, p. 76.
[6] Hayek 1973, vol. I p- 73.
[7] For en uddybning af begrebet “utilsigtede virkninger” se f.eks. Boudon, Raymond. The Unintended Consequences of Social Action, 1982 eller Baudrillard, Jean. Fatale Strategier, 198?
[8] Hayek 1973, vol. II, p. 53.
[9] Disse begreber har jeg fra Benson, Bruce. The Enterprise af Law – Justice without the State, 1990. Benson taler om ,authoritarian law” modsat “customary law”. Ordet ,law” på engelsk kan oversættes til enten “lov” eller “ret” på dansk.
[10] Jvf. Tamm, Ditlev. Lærebog i dansk Retshistorie, 1989, p- 24.
[11] Fremstillingen her er selvfølgelig stærk forsimplet. Før Danske Lov og Enevældens indførelse varetog kirken og dens retssystem (den kanoniske ret) at sanktionere forskellige offer-løse handlinger. Med reformationen forsvandt den katolske kirkes magt i Danmark og staten overtog dens moralske funktioner.
[12] I retsplejen skelnes mellem det akkusatoriske princip, hvor den krænkede selv må sørge for at påtale en krænkelse og det såkaldte inkvisitoriske princip, hvor dommeren foretager både undersøgelse om dom.
Det er en almindelig opfattelse blandt jurister, at Danmark med retsplejeloven i 1916 genindførte den akkusatoriske straffeproces, fordi anklager- og dommer-funktion adskiltes. Dette syn forudsætter, at når staten skelner mellem to embeder, så er der også to forskellige interesser repræsenteret. Men staten er staten, uanset hvordan den deler sig op og fordeler funktioner og kasketter.
Det ville være mere i overensstemmelse med begrebernes egentlige betydning at betegne den danske retspleje som inkvisitorisk, da staten mere end nogen sinde har overtaget retshåndhævelsen. Udtrykket “inkvisitorisk” stammer fra pavekirken og involverede tortur og varetægtsfængsling for at fremprovokere tilståelser. Også her ser vi, hvordan den moderne stat har erstattet kirkens funktion.
[13] Rothbard, Murray. “Retssystemet på det frie marked.” I Samfund uden stat, red. Bo Andersen. 11-26. København: Forlaget Liberty, 1992.
[14] “Offerløse handlinger” er en oversættelse af det engelske begreb “crime without victims”, som betegner handlinger, der straffes, selvom der ikke er noget offer udenfor den handlende selv, f.eks. indtagelse af narkotika, porno, blodskam, selvmord, homoseksualitet, dueller, m.v.

[Artiklen blev første gang bragt i Libertas nr. 19, oktober 1994. Se også David Friedman: Politi, retsvæsen og love – på markedet.]